Das HG Wien hat kürzlich in einem Verbandsverfahren des VKI (im Auftrag des BMSK) eine weitere Internet-Abzocke-Firma zur Unterlassung irreführender Werbung gemäß § 2 UWG verurteilt.

Das HG Wien hat kürzlich in einem Verbandsverfahren des VKI (im Auftrag des BMSK) eine weitere Internet-Abzocke-Firma zur Unterlassung irreführender Werbung gemäß § 2 UWG verurteilt.

Die Beklagte hatte ihre Webseiten (www.1sms.at bzw. www.1sms.ch, bzw. www.1sms.de), www.esims.at (bzw. www.esims.ch, bzw. www.esims.de) und www.88sms.at (bzw. www.88sms.ch, bzw. www.88sms.de) derart gestaltet, dass im oberen Abschnitt jeder Seite in großen Lettern Gratis-SMS und Gewinnspiele beworben wurden. Daneben befand sich ein Eingabefeld für die zur Anmeldung erforderlichen persönlichen Daten des Internetusers in normaler Schriftgröße. Zur Anmeldung war es notwendig, ein Feld anzuhaken, das besagte, dass die AGB akzeptiert würden. Darunter befand sich dann der Sendebutton. Je nach Bildschirmauflösung war der noch weiter darunter befindliche Textabschnitt, der im Kleinstdruck die nicht unwesentliche Kostenverpflichtung beinhaltete, nicht mehr lesbar, man musste erst die Seite herunterscrollen.

Allerdings war die Seite so gestaltet, dass ein Herunterscrollen nicht notwendig erschien.
Das Gericht führte dazu aus, dass wenn die Beklagte die Leistungen, die der Verbraucher durch die Anmeldung erlangen kann, blickfangartig hervorhebe, aber demgegenüber den Hinweis zur Entgeltpflicht im untersten Bereich der Webseite – insbesondere im deutlichen Abstand zum Anmelde-Button- platziere, auch ein mündiger und verständiger Verbraucher im Sinne der EuGH –Judikatur Gefahr liefe, das Angebot der Beklagten fälschlicherweise als unentgeltlich einzustufen. Die Gefahr sei umso größer, wenn der Konsument erst durch Herunterscrollen zur Preisinformation gelange. Der Kleindruck mit der Preisinformation werde vom durchschnittlichen Verbraucher auf Grund der graphischen Gestaltung der Seite mit blickfangartig hervorgehobenen Ankündigungen von Gewinnspielen und Gratis-SMS  in vielen Fällen bei flüchtiger Betrachtung und durchschnittlicher Aufmerksamkeit gar nicht wahrgenommen. Die grafische Gestaltung erhöhe die Wahrscheinlichkeit, dass der Konsument vom Gewinnspiel und den Gratis-SMS abgelenkt, nicht nach einer Klausel sucht, die auf eine unerwartete Entgeltlichkeit hinweist. Er werde auch nicht den Bildschirm näher betrachten, wo es ihm vielleicht am Rand auffällt, dass nach der Anmeldung noch weitere Informationen vorhanden sind, die für seine Entscheidung wesentlich sind.

Die weiters beanstandeten Seiten testcars.at, bzw.  -.ch und -.de warben zwar nicht mit Gewinnspielen, aber der auffällige Anmeldeabschnitt lenke die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf sich.  Außerdem werde hier mit sehr interessanten und teuren Marken –Ferrari, Lamborghini und Porsche , für die Testfahrer gesucht würden, die Aufmerksamkeit darauf gelenkt, zumal sogar je ein Fahrzeug dieser Makren abgebildet sei. Demgegenüber war die Preisinformation nur sehr versteckt und undeutlich. Der Hinweis, man könne an einer kostenlosen Probefahrt teilnehmen, stand noch dazu im Widerspruch zur Entgeltpflicht im Kleindruck unter dem Anmeldefeld.

Das Gericht sprach gemäß § 25 UWG die Urteilsveröffentlichung in der Kronen Zeitung zu, weil eine Veröffentlichung, die sich auf die beanstandeten Internetseiten beschränke, wieder nur die User erreiche, die schon auf diese Seiten gelangt waren. Die Veröffentlichung diene jedoch auch dazu, Verkehrskreise, die durch diese oder ähnlich wettbewerbswidrige Handlungen auf anderen internetseiten gefährdet sind, aufzuklären. Es sei auch hier ein besonders wichtiger zweck, dass nicht nur eine schon bestehende Meinung gestört, sondern ein weiteres Umsichgreifen verhindert werde. Es erscheine daher sinnvoll, das breite Publikum der Internetuser auch durch eine Veröffentlichung in einer Samstagausgabe der Kronen Zeitung auf die Problematik aufmerksam zu machen.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig.

Im parallelen Verfahren der Arbeiterkammer hatte das OLG Wien in seiner E vom 30.11.2007,  3 R 131/07t das Begehren der Veröffentlichung des Urteils in der Kronen Zeitung abgwiesen und problematischerweise nur die Veröffentlichung auf den beanstandeten Webseiten zugesprochen – nun werden gerade bei dieser art der Webseiten die Kunden nicht nocheinmal auf die Webseite, die auch teilweise nur der einmaligen Anmeldung dient gehen, d.h. dass eine Information der angesprochenen Verkehrskreise unterbleiben wird. Diese Entscheidung wird bekämpft, das Verfahren liegt derzeit beim OGH.

HG Wien, 20.3.2008, 22 Cg 47/07s
Klagevertreterin: Dr.Anne Marie Kosesnik-Wehrle, RA in Wien

In seinem Urteil - über eine Verbandsklage des VKI im Auftrag des BMSK - erklärt das HG Wien 12 Klauseln in den Bedingungen der diversen Online-Dienste der GbR Schmidtlein für gesetzwirdrig. Wird das Urteil rechtskräftig, dürfen Schmidtleins diese Bedingungen weder verwenden noch sich darauf berufen. Zahlreiche betroffene Verbraucher, die die angebotenen Gratis-Angebote im Internet nutzen wollten, dann jedoch mit Mahnungen bedrängt wurden, können hoffentlich bald aufatmen.

Geklagt wurden die beiden Gesellschafter der Andreas & Manuel Schmidtlein GbR, weil eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Gegensatz zu Deutschland in Österreich nicht parteifähig ist. Das HG Wien ist sachlich und örtlich zuständig, weil schädigende Ereignisse in Wien statt gefunden hatten.

Die folgenden Klauseln sind nach Ansicht des HG Wien unzulässig:

1. Der Kunde ist verpflichtet, seine persönlichen Passwörter und Login-Kennungen vor dem Zugriff Dritter zu schützen. Bei unberechtigter Nutzung durch dritte Personen haftet der Kunde für einen eventuellen Missbrauch bis zu dem Zeitpunkt, zu dem er dem Dienstleister schriftlich oder telefonisch zur Sperrung aufgefordert hat. Vorgenanntes gilt nicht, sofern der Zugriff wie auch der Missbrauch ohne Verschulden des Kunden erfolgt ist.

Die Klausel ist gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB - die Freizeichnungsklausel ist grundsätzlich nichtig, weil sie auch grob fahrlässig zugefügte Schäden seitens des Unternehmers umfasst. Darüber hinaus würde der Kunde auch bei einem Mitverschulden des Unternehmers iSd § 1304 ABGB sogar bei dessen grob fahrlässigem verhalten im fall eines Missbrauchs seiner Passwörter voll haften.

2. Die Kosten belaufen sich auf 7 Euro incl. Mehrwertsteuer monatlich und berechtigen Ihnen Zugang zu dem Memberbereich. Der Mitgliedsbeitrag wird dem Kunden jeweils für 12 Monate im Voraus in Rechnung gestellt.

Die Klausel ist überraschend iSd §864a ABGB. Ein durchschnittlich aufmerksamer Leser hätte die Zahlungsbedingungen in den AGB gesehen und möglicher Weise zur Kenntnis genommen. Nachdem allerdings die Beklagten mit dem Slogan „100 SMS gratis!!!“ blickfangartig auf sich aufmerksam gemacht und die Kunden zur Registrierung verleitet hatten, war es nachvollziehbar, dass die Kunden die AGB nicht zur Kenntnis nahmen. Nachdem von der Irreführungseignung des Werbeslogans ausgegangen werden könne, sei die Bestimmung zur Kostenpflicht in den AGB überraschend und nachteilig, zumal der Kunde eben von einer unentgeltlichen Dienstleistung ausgehen konnte.
 
3.  Der Dienstleister übernimmt keine Gewährleistung für eventuelle Schäden am PC durch den Memberbereich.

Die Klausel verstößt gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG, nach der ein Unternehmer seine Verpflichtung zum Ersatz des Schadens, den er oder seine Leute zumindest grob farhlässig verursacht haben, nicht ausschließen darf.

4.  Die Vertragslaufzeit beträgt vierundzwanzig Monate.

Die Klausel verstößt nach Ansicht des Gerichts gegen § 15 Abs 1  KSchG, wonach eine zweijährige Vertragsbindung zu lange ist. § 15 KSchG ist u.a. auf gemischte Verträge, in denen die werk- oder kaufvertraglichen Elemente eine nicht bloß untergeordnete Rolle spielen, anzuwenden.
In seiner E 6 Ob 69/05y verneinte der OGH die Anwendbarkeit des § 15 KSchG auf Mobilfunkverträge, weil der Mobilfunkunternehmer dem Kunden ein bestehendes, vollautomatisiertes Netz gegen Benützung von Entgelt zur Verfügung stelle, d.h. dass in diesen Fällen die mietvertraglichen Elemente überwiegen und die werkvertraglichen Komponenten eine bloß untergeordnete Rolle spielen. Dies führte zur Nichtanwendbarkeit von § 15 KSchG auf Mobilfunkverträge.
Auf diese Entscheidung berief sich auch die Gegenseite.

Das Gericht geht jedoch bei den gegenständlichen Verträgen von einem gemischten Vertrag aus, in dem die werkvertraglichen Elemente eine nicht bloß untergeordnete Rolle spielen.
Der Nutzer hat einerseits über bereitgestellte Telekomnetze und –dienste die Berechtigung,   Datenbanken abzufragen, der andere Teil der Leistung betrifft die Zurverfügungstellung von Informationsdiensten, die außerhalb des Internets als Werkleistungen erbracht werden.

5. Eine Kündigung des Vertrages ist erstmals zum Ende der Laufzeit des Vertrages möglich. Der Vertrag verlängert sich vorbehaltlich einer anderweitigen Abrede oder einer Kündigung jeweils um ein weiteres Jahr, sofern auf diesen Umstand per E-Mail – die zwei Monate vor dem Ende der Laufzeit des Vertrages an die von Kunden angegebenen E-Mail-Adresse gesendet wird – besonders hingewiesen wurde und sich der Kunde innerhalb eines Monates nach Absendung der E-Mail nicht ausdrücklich gegenteilig erklärt hat.

Das Gericht sieht darin eine iSd § 6 Abs 1 Z 2 KSchG unzulässige Erklärungsfiktion.
Gem § 6 Abs 1 Z 2 KSchG sind Bestimmungen unzulässig, wonach ein bestimmtes Verhalten des Verbrauchers als Abgabe oder Nichtabgabe einer Erklärung gilt, es sei denn, der Verbraucher wird bei Beginn der hierfür vorgesehenen Frist auf die Bedeutung seines Verhaltens besonders hingewiesen und hat zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung einer angemessene Frist. Zwar sei hier vorgesehen, dass der Unternehmer zwei Monate vor Vertragsende ein Email zusendet, allerdings sagt die Klausel nicht, dass der Kunde die email auch erhalten müsse. Es sei daher nie sichergestellt, dass dieser die Email erhält. Eine Erklärungsfiktion wird aber nur wirksam, wenn der Verbraucher den Hinweis tatsächlich erhalten hat.

6. Der Teilnehmer ist berechtigt, am Tag der Anmeldung bis 24 Uhr gratis den Zugang zum Memberbereich zu nutzen. Ihre Gratis Testzeit verändert sich nach Ablauf des Anmeldetages (ab 24:00 Uhr) zu einem Abo. Die Kosten finden Sie unter § 6 Zahlungsbedingungen.

Die Klausel ist überraschend und nachteilig iSd § 864a ABGB, und verstößt auch gegen
§ 6 Abs 1 Z 2 KSchG. Der Kunde, der sich unter der Prämisse des „Gratis- Zugangs“ anmeldet, muss in keiner Weise damit rechnen, sich in einem gebührenpflichtigen Abonnement wieder zu finden, an das er 24 Monate gebunden ist.
Das gericht wertet die Klausel als Erklärungsfiktion, die gemäß § 6 Abs 1 Z 2 KSchG nur zulässig wäre, wenn der Kunde im Besonderen darauf hingiesen wird, was hier nicht passiert.

7. Bei Zahlungsverzug ist der Gesamtbetrag für die Restlaufzeit des Vertrages sofort in voller Höhe fällig, sofern der Kunde trotz einer weiteren Zahlungsaufforderung des Dienstleisters den geschuldeten Betrag nicht leistet.

Gemäß § 13 KSchG darf ein Terminsverlust nur ausgeübt werden, wenn der Unternehmer seine Leistung schon erbracht hat (wovon das Gericht hier bedenklicherweise ausgeht, weil die Webseiten dem Kunden jederzeit zur Verfügung stünden, ohne dass bedacht wird, dass Webseiten jederzeit eingestellt werden, Serverprobleme auftauchen können, etc.), der Verbraucher mit seiner Leistung mindestens sechs Wochen in Verzug ist und vom Unternehmer unter Setzung einer Nachfrist von mindestens zwei wochen erfolglos gemahnt wurde. Die gegenständliche Klausel ist nicht in diesem sinne ausreichend bestimmt und verstößt gegen zwingendes Recht.

8. Die Aufrechnung und die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ist dem Kunden gegen Forderungen des Dienstleisters nur gestattet, wenn die Forderung des Kunden von dem Dienstleister nicht bestritten wird oder sie rechtskräftig festgestellt ist.

In gesetzwidriger Weise strebt die Klausel offenbar ein – dem § 6 Abs 1 Z 8 KSchG widersprechendes - Aufrechnungsverbot für den Kunden auch für Fälle der Zahlungsunfähigkeit des Unternehmers an.

9. Sollten einzelne Bestimmungen des Vertrages einschließlich dieser Regelungen ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, oder sollte der Vertrag eine Regelungslücke enthalten, bleibt die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen oder Teile solcher Bestimmungen unberührt. Anstelle der unwirksamen oder fehlenden Bestimmungen treten die jeweiligen gesetzlichen Regelungen.

Diese Klausel ist als salvatorische Klausel intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG.

10. Sofern der Kunde die Testmitgliedschaft nicht innerhalb von 14 Tage kündigt, verlängert sich der Vertrag in eine Mitgliedschaft mit einer Mindestvertragslaufzeit von 24 Monaten. Der SMS- Versand wird dann im Sinne von § 6 dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen kostenpflichtig.

Auch in dieser Bestimmung erblickte das Gericht eine unzulässige Erklärungsfiktion iSd
§ 6 Abs 1 Z 2 KSchG. Außerdem ist die Klausel überraschend iSd § 864a ABGB, weil der Kunde keinesfalls damit rechnen muss, dass sich der Vertrag nach Ablauf der Testzeit automatisch für einen Zeitraum von 24 Monaten verlängert.

11. Der Kunde kann, sofern er Verbraucher im Sinne des § 13 BGB ist, die Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung.

Die Klausel verstößt gegen § 5e iVm § 6 Abs 3 KSchG, weil das Widerrufsrecht bei Dienstleistungen 7 Tage ab Vertragsschluss besteht. In den AGB geben die Beklagten den Vertragsschluss aber erst mit Versendung der Login–Daten ab. Die Klausel verstößt gegen § 5e KSchG, weil sie von einem zweiwöchigen Widerrufsrecht ab Erhalt der Belehrung (den AGB) ausgeht, nicht aber vom Vertragsabschluss.

12. Das Widerrufsrecht des Kunden erlischt vorzeitig, wenn der Dienstleister mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Kunden vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder der Kunde diese selbst veranlasst hat.

§ 5f Z 1 KSchG sieht zwar vor, dass das Rücktrittsrecht gemäß § 5e KSchG entfällt, wenn mit der Ausführung der Dienstleistung dem Verbraucher gegenüber vereinbarungsgemäß innerhalb von 7 Werktagen ab Vertragsschluss begonnen wird, allerdings gilt dies nur unter der Voraussetzung, dass der Verbraucher die vereinbarung über die vorzeitige Ausführung auf Grund einer entsprechenden Information durch den Unternehmer getroffen hat, Diese muss den Verbraucher auch übe rdie konsequenzen dieser Vereinbarung, nöämlich den Entfall des gesetzlichen Rücktrittsrechts in Kenntnis setzen. Der Unternehmer muss dem verbraucher diese Information zukommen lassen, was bedeutet, dass es nicht ausreicht, die Information auf die webseite zu stellen.

Das Gericht untersagte den Gebrüdern Schmidtlein weiters, zukünftig (v.a.) Online –Verträge abzuschließen, ohne die Informationspflichten im Fernabsatz einzuhalten – insbesondere müssen die Verbaucher ordnungsgemäß über ihnen zustehende Rücktrittsrechte belehrt werden, und zwar in der gesetzlich vorgeschriebenen Form- auf dauerhaftem Datenträger (worunter z.B. eine Internetseite nicht fällt). Verbrauchern dürfen in Zukunft auch die ihnen zustehenden Rücktrittsrechte nicht verwehrt werden.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

HG Wien vom 25.1.2008, 39 Cg 61/06y
Klagevertreterin: Dr.Anne Marie Kosesnik-Wehrle, RAin in Wien